何某犯故意杀人罪、开设赌场罪，判处有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2019-01-28
2017年12月5日接受委托，2018年12月24日二审裁定下达，历时一年有余。案件确实存在争议不少，但一审宣判之日本案即被湖南省高级人民法院公布为打黑除恶典型案例2号。一审、二审均以被告人何某犯故意杀人罪、开设赌场罪判处合并执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。刑事辩护律师，刀尖上的舞者。整个过程，本律师均坚持被告人犯聚众斗殴罪，非故意杀人罪，但未获成功。特此收藏原创律师文书，以示过程艰难险阻，刑事辩护不容易哦。
一审法院：湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02刑初字02号刑事判决书 ：被告人何某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；合并决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处罚金10000元。
二审法院：湖南省高级人民法院（2018）湘终字448号刑事裁定书：驳回上诉，维持原判
辩护词（一）
国家公诉人：
湖南锐和律师事务所依法接受犯罪嫌疑人何某妻子方某的委托并征得其本人同意指派董清华律师担任何某涉嫌故意伤害罪（致死）案件一审辩护人。辩护人按照法律规定和行业规则，依法调取了涉案所有证据材料、会见了犯罪嫌疑人、反复查阅整个案卷并采用多种方法进行综合分析、证据排除，对本案情况已经全部掌握、了解。为了维护犯罪嫌疑人的合法权益，支持依法公诉，根据事实和法律，辩护人特发表本辩护意见，敬请公诉人能够充分考虑并予以采纳。
一、本案的事实和证据。
辩护人经过仔细综合分析对比，对侦查机关以株荷公（刑）诉字【2017】0165号起诉意见书认定的大部分事实认定予以认可，但对认定何某也用刀砍击了受害人头部等部位这一点并不认可，因为根本就没有证据证实。更应该引起重视的是本案关键证据凶器刀具没有实物存在证实，各犯罪嫌疑人为了逃脱责任，有意避重就轻或者明显嫁祸他人，还有证人对此供述和陈述都有矛盾，需要全方位排除后确认。辩护人根据现有系列证据形成证据链足以证实在受害人毛某倒地之前有邓某拿着管杀砍了受害人左耳朵后面；受害人倒地后，三个犯罪嫌疑人涉嫌用刀具砍击受害人：赵某用管杀、王某用砍刀（杀猪刀）、刘某用剁骨刀（柴刀）砍击了毛某的头部。
1、根据法医鉴定意见可知，本案受害人导致死亡的直接原因系锐器砍击头部颅脑损失致脑疝形成并发多器官功能衰竭而死亡，而何某本人一直没有供述用刀砍击受害人头部的事实，同案犯也只有赵某一人直接指认和夏某的主观臆测何某用刀砍击，到案的其余犯罪嫌疑人和本案证人均没有直接质证。
2、赵某一人直接指认和夏某的主观臆测何某用刀砍击不能够采信。因为赵某整个供述过程中竟然供述积极砍击受害人的同案犯“阿牛”（王某）说成没有动刀，见卷二（证据2）第14页“我看见‘阿牛’”拿着刀子往人堆里冲，我就一把把“阿牛”拉了出来跟他说：“他们这么多人，做做样子就行了，我们赶紧走吧”，“阿牛”把刀一扔，和我走到了车子旁边。、、、、、、“飞坨”、“细毛”那一帮人把被害人看倒在地、、、、、、“飞坨在被害人倒地之后对着被害人头部砍了一刀”、、、、、、“飞坨”拿的刀刀身是黑色的，看上去像是砍柴用的刀。陈某的指认这与其他所有同案犯都指认“阿牛”（王某）用刀砍击了受害人多处和何某拿的是杀猪刀而非柴刀等完全相反。且事发后当日夏某就找各同案犯串供要求顶案，所以不排除夏某和赵某在逃亡中联络商量栽赃嫁祸何某。所以作为赵某单独指认系孤证且供述不符合事实，夏某系主观臆测，两人又系本案同案犯，其证言无法与其他供述和证言吻合，所以赵某和夏某供述不能作为何某拿刀砍击受害人的证据采用。
3、受害人毛某倒地后，再次直接砍击其头部导致其死亡的的犯罪嫌疑人应该是赵某、王某、刘某。根据证人毛某、李某、艾某特别是李某的证人证言证实：受害人倒地后，有三个人砍了头部，即用管杀、剁骨刀、杀猪刀，而且提到拿剁骨刀的人身高1米7左右，那天身穿的是件黑色的上衣；拿杀猪刀的身高1米7左右，他应该穿着白色上衣【具体见第四卷（证据3）第51-78页】。根据辩护人的分析对比，发现本案符合拿柴刀（剁骨刀）和身穿黑色衣服只有刘某【见卷2（证据一）第70页刘某供述：夏某小弟，男，20十岁、不知道哪里人，他那天是跟着夏某一辆车过来的，穿的黑色的短袖T恤】。而符合拿管杀砍击的只有两个人：邓某和赵某；符合拿砍刀又身穿白色衣服的人只有两个人：王某和何某。根据夏某的供述【卷二（证据2）】第42页：我没有看到，我看到了毛某倒地之后然后赶紧转身准备跑了，没注意后面了，如果还有人回身继续砍的话，应该是在刘某、蒋某、阿牛（王某）、和阿四（赵某）这几个人当中，因为我和何某跟细毛（邓某）是一起上车的。可见当时何某和邓某是先于继续砍杀者离开现场的。那么拿管杀继续的只能是赵某，拿砍刀继续砍击的只能是王某。综上可知，可以肯定何某就不是如证人毛某、李某、艾某证实拿砍刀穿白色衣服的犯罪嫌疑人了。涉嫌继续砍击受害人的人应该是：在受害人毛某倒地后，赵某用管杀、王某用砍刀（杀猪刀）、刘某用剁骨刀（柴刀）砍击了毛某的头部。
二、本案定罪
辩护人认为，本案何某等虽然积极参加但并没有砍击受害人头部的积极参加者应定性为涉嫌聚众斗殴罪。由于发生了受害人已经死亡的结果，故首要分子夏某和直接砍击受害人头部致受害人死亡的积极参加者应定性为涉嫌故意伤害罪。
1、本案应定性为聚众斗殴罪。刑法上的聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。即可以理解为“聚众斗”和“聚众殴”。前者是指各方相互攻击对方身体；后者是指众多一方单纯攻击对方身体（单纯被攻击的人不成立聚众斗殴罪，但首要分子除外）。本案系起组织、策划、指挥作用的首要分子纠集夏某、刘某、汤某、王某、刘某、何某、邓某等众多人，自备刀具上门找受害人毛某讨要赌债。因夏某和受害人语言不和、且受害人也要其外甥朱某喊人来帮忙引起涉案犯罪嫌疑人对受害人群起而攻之，在打斗中受害人因头部受伤救治无果而亡。显然本案符合涉嫌聚众斗殴罪的犯罪构成要件。
2、夏某、王某、刘某、赵某涉嫌构成故意伤害罪（致死）。因为所有的犯罪嫌疑人主管上并没有故意杀死受害人的意图和需要，因为毕竟只是为了几万元的赌债欠款，犯罪嫌疑人虽然带刀等凶器，仗着人多势众取得本意也仅仅是为了吓唬受害人，逼他还债而已。之所以动手因为受害人面对这种状况也是选择了大声回敬呵斥和让人叫人来帮忙。所以说造成事件进一步恶化甚至死人的严重后果，不是所有犯罪嫌疑人所追求的。《刑法》第二百九十二条第二款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条的规定定罪处罚”，即聚众斗殴罪在出现受害人重伤、死亡的情况下，对首要分子和积极参加者转化为定性为故意杀人罪、故意伤害罪予以定罪量刑。但本条的立法本意并不是唯结果论，也就是说并不是一一对应的关系，即有重伤后果的就定故意伤害罪，有死亡后果的就定性故意杀人罪，而应根据犯罪的具体情况进行分析得出结论。辩护人赞成本案侦查机关对于首要分子夏某和直接砍击受害人头部导致死亡的积极参加者王某、刘某、赵某定性为故意伤害罪。
3、何某等没有直接砍击受害人头部的积极参加者应定性为聚众斗殴罪。鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者不应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。在不能查明重伤、死亡原因的情况下，也不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪、故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果不做上述论处，那么在一人重伤、死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意伤害罪、故意杀人罪，这显然有悖于刑法的谦抑性。本案没有证据证明何某、陈某、刘某、何某、邓某等人在受害人倒地后继续用刀砍击受害人头部。所以依法应对何某等定性涉嫌为聚众斗殴罪定罪处罚。
三、本案的量刑建议
辩护人认为，本案属于“持戒聚众斗殴”，对没有直接用刀砍击受害人头部致死的犯罪嫌疑人何移飞应适用“3年以上10年以下有期徒刑”的量刑档次。综合根据何某在涉案中所起的地位、作用和犯罪后的悔罪表现，应依法减轻、从轻处罚何某，故辩护人请求公诉机关对何某提出判处有期徒刑五年左右的刑罚的量刑建议。
1、法定从轻、减轻处罚的情节。
（1）自首。根据《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪够轻的，可以免除处罚”。本案侦查机关证实何移飞系自动投案，且归案后能够如实供述所犯罪行，依法应认定为自首。故对其量刑可以从轻、减轻处罚。
（2）从犯。本案系共同犯罪，何移飞仅仅起了次要、辅助作用，应依法认定为从犯。根据《刑法》第27条“在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。故对其量刑应当从轻、减轻处罚。
2、酌定从轻、减轻处罚的情节。
（1）、认罪态度好，归案后能够如实供述犯罪事实。
（2）、有愿意赔偿受害人家属部分经济的愿望，确有悔罪表现。
（3）、没有犯罪前科、系偶犯、初犯。
（4）、受害人自身也有重大过错，也有喊人过来帮忙的用途，激起众多犯罪嫌疑人临时起意，激愤伤人，导致本案事态进一步恶化。
辩护人：湖南锐和律师事务所
董清华 律师
2017年12月12日
辩护词（二）
尊敬的审判长、审判员：
湖南锐和律师事务所依法接受被告人何某妻子方某的委托并征得其本人同意指派董清华律师担任何某涉嫌故意杀人罪案件一审辩护人。辩护人按照法律规定和行业规则，依法调取了涉案所有证据材料、会见了犯罪嫌疑人、反复查阅整个案卷并采用多种方法进行综合分析、证据排除，审查起诉阶段也与公诉人进行了充分沟通并递交了书面辩护词，对本案情况已经全部掌握。为了维护被告人的合法权益，根据事实和法律，辩护人特发表本辩护意见，敬请法庭能够充分考虑并予以采纳。 A、关于故意杀人罪
一、本案的事实和证据
辩护人经过仔细、综合分析对比，对公诉机关以株检公刑诉字【2018】2号起诉书认定的大部分事实认定予以认可，但对公诉人在没有证据证明的情况下却在结论中变相认定何某也用刀砍击了受害人头部等部位这一点并不认可。
因为根据本人供述以及同案被告人汤某、刘某、甚至夏某（受害人倒地后，何某没有砍其头部）当庭供述，都证实被告人何某参与本案并拿了刀到现场是事实但确实没有用刀砍杀受害人头部等处。被告人（赵某、刘某、夏某）为了逃脱责任，有意避重就轻或者明显嫁祸被告人何某、证人对此供述和陈述都有相互矛盾，无法确认被告人何某用刀砍击了受害人的头部等处。现有证据也无法证实何移飞砍击了受害人头部等处，这一点从起诉书描述直接点名其他被告人用刀砍杀受害人，但并没有直接点名何移飞可以得到印证。但公诉人对何某指控涉嫌故意杀人罪的结论看，公诉人在自由心证的支持下却又变相自行指认何某可能用刀砍杀了受害人，这不符合事实也不符合“以事实为根据，以法律为准绳”的基本刑事司法原则。更应该引起重视的是本案关键证据即被告人所持凶器刀具没有实物存在，也就缺失证实刀上的血迹和受害人血型相吻合的关键证据。
辩护人根据现有系列证据形成证据链特别是根据证人毛某、李某、艾某等证人对用刀砍击受害人的被告人的衣着、刀具等对比分析足以证实在受害人毛某倒地之前有王某用看刀、邓某拿着管杀砍了受害人；受害人倒地后，下列几个被告人涉嫌用刀具砍击受害人头部：赵某或者邓某用管杀、王某用砍刀（杀猪刀）、刘某和汤某用剁骨刀（柴刀）砍击了毛某的头部。
1、根据法医鉴定意见可知，本案受害人导致死亡的直接原因系锐器砍击头部颅脑损失致脑疝形成并发多器官功能衰竭而死亡，而何移飞本人一直本着尊重事实的原则供述确实没有用刀砍击受害人头部的事实，同案犯也只有赵某、刘某直接指认和夏某的主观臆测何某用刀砍击，到案的其余犯罪嫌疑人和本案证人均没有直接指证。
2、赵某、刘某直接指认和夏某的主观臆测何某用刀砍击不能够采信。因为赵某整个供述过程中竟然供述直接指向何某，而对各被告人均直接供述积极砍击受害人的同案犯“阿牛”（王某）说成没有动刀，见卷二（证据2）第14页“我看见‘阿牛’”拿着刀子往人堆里冲，我就一把把“阿牛”拉了出来跟他说：“他们这么多人，做做样子就行了，我们赶紧走吧”，“阿牛”把刀一扔，和我走到了车子旁边。、、、、、、“飞坨”、“细毛”那一帮人把被害人看倒在地、、、、、、“飞坨在被害人倒地之后对着被害人头部砍了一刀”、、、、、、“飞坨”拿的刀刀身是黑色的，看上去像是砍柴用的刀。陈某的指认这与其他所有同案犯都指认“阿牛”（王某）用刀砍击了受害人多处和何某拿的是杀猪刀而非柴刀等完全相反。
夏某指认何某用刀砍击受害人前后矛盾，且主观臆测，但最终直接指认刘某、阿牛（王某）、阿四（赵某）砍杀了倒地之后的毛某，排除了何某，肯定王某恰好有印证了赵某供述称王某没有动刀是假话：证据卷（二）42页：“我看到何某、细毛（邓某）、刘某、蒋某、阿四和阿牛（王某）这几个人在毛某倒地之后还在砍他，但具体怎么砍的就记不清了。、、、、、我没有看到，我看到毛某倒地之后过去拦了一下然后赶紧转身准备跑了，没注意后面了。如果还有人回身砍的话，应该是在刘某、阿牛（王某）、阿四（赵某）这几个人当中，因为我和何某跟细毛（邓某）是一起上车的。”且事发后当日夏某就找各同案犯汤某、刘某、陈某、何某等串供要求顶案，所以不排除夏某和赵某、刘某在逃亡中联络商量栽赃嫁祸何某。所以作为赵某、刘某指认何某动刀砍击系孤证且供述不符合事实，夏某系主观臆测，两人又系本案同案犯，其证言无法与其他供述和证言吻合，所以赵某、刘某和夏某供述何某拿刀砍击受害人的这部分证言不能作为证据采用。
3、受害人毛某倒地后，再次直接砍击其头部导致其死亡的的被告人应该是赵某、王某、刘某。根据证人毛某、李某、艾某特别是李某的证人证言证实：受害人倒地后，有三个人砍了头部，即用管杀、剁骨刀、杀猪刀，而且提到拿剁骨刀的人身高1米7左右，那天身穿的是件黑色的上衣；拿杀猪刀的身高1米7左右，他应该穿着白色上衣【具体见第四卷（证据3）第51-78页】。根据辩护人的分析对比，发现本案符合拿柴刀（剁骨刀）是刘某和汤某，而又身穿黑色衣服只有刘某，因为汤某事发当时穿的白色上衣【见卷2（证据一）第70页刘某供述：夏援飞小弟，男，20十岁、不知道哪里人，他那天是跟着夏援飞一辆车过来的，穿的黑色的短袖T恤】。而符合拿管杀砍击的只有两个人：邓某和赵某；符合拿砍刀又身穿白色衣服的人只有两个人：王某和何某。根据夏某的供述【卷二（证据2）】第42页：我没有看到，我看到了毛某倒地之后然后赶紧转身准备跑了，没注意后面了，如果还有人回身继续砍的话，应该是在刘某、蒋某、阿牛（王某）、和阿四（赵某）这几个人当中，因为我和何某跟细毛（邓某）是一起上车的。可见当时何某和邓某是先于继续砍杀者离开现场的。那么拿管杀继续的只能是赵某，拿砍刀继续砍击的只能是王某。综上可知，可以肯定何某就不是如证人毛某、李某、艾某证实拿砍刀穿白色衣服的犯罪嫌疑人了。涉嫌继续砍击受害人的人应该是：在受害人毛某倒地后，赵某用管杀、王某用砍刀、刘某用剁骨刀（柴刀）砍击了毛某的头部。
二、本案定罪
辩护人对公诉机关认定被告人何某犯故意杀人罪的定性有异议。辩护人认为，本案何某和被告人刘某、张某一样虽然积极参加本案但并没有砍击受害人头部等，系聚众斗殴犯罪犯罪的的积极参加者应定性为涉嫌聚众斗殴罪。对被告人夏某和直接砍击受害人头部的其他被告人直接用刀砍杀致受害人死亡的其他积极参加者定性为涉嫌故意杀人罪也有异议，应定性为故意伤害罪（聚众斗殴罪转化）。
1、本案原罪应定性为聚众斗殴罪。刑法上的聚众斗殴罪，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。即可以理解为“聚众斗”和“聚众殴”。前者是指各方相互攻击对方身体；后者是指众多一方单纯攻击对方身体（单纯被攻击的人不成立聚众斗殴罪，但首要分子除外）。本案系起组织、策划、指挥作用的首要分子夏某纠集夏某、刘某、汤某、王某、刘某、何某、邓某等众多人，手持刀具上门找受害人毛某讨要赌债。因夏某和受害人语言不和、且受害人也要其外甥朱某喊人来帮忙引起涉案被告人对受害人群起而攻之，在打斗中受害人因头部受伤救治无果而亡。显然本案符合涉嫌聚众斗殴罪的犯罪构成要件。
2、夏某、王某、刘某、赵某涉嫌构成故意伤害罪而不是故意杀人罪。因为所有的犯罪嫌疑人主管上并没有故意杀死受害人的意图和需要，因为毕竟只是为了几万元的赌债欠款，犯罪嫌疑人虽然带刀等凶器，仗着人多势众取得本意也仅仅是为了吓唬受害人，逼他还债而已，主观上并没有非要致死受害人。之所以动手因为受害人面对这种状况也是选择了大声回敬呵斥和让人叫人来帮忙。所以说造成事件进一步恶化甚至死人的严重后果，不是所有被告人所追求的目的。且受害人于2016年7月22日受伤，住院救治至8月8日才去世，经历17天时间之久，说明事发当时砍击程度和部位并不是绝对致命处，从而导致当场亡故，另外医院的救治是否存在不力和措施不当，是否是受害人死亡的因素之一也无法得到完全排除。《刑法》第二百九十二条第二款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、二百三十二条的规定定罪处罚”，即聚众斗殴罪在出现受害人重伤、死亡的情况下，对首要分子和积极参加者转化为定性为故意杀人罪、故意伤害罪予以定罪量刑。但本条的立法本意并不是唯结果论，也就是说并不是一一对应的关系，即有重伤后果的就定故意伤害罪，有死亡后果的就定性故意杀人罪，而应根据犯罪的具体情况进行分析得出结论。辩护人对于首要分子夏某和直接砍击受害人头部导致死亡的积极参加者王某、刘某、赵某定性为故意伤害罪而不是公诉机关认定的故意杀人罪。
3、何某没有直接砍击受害人头部的积极参加者应定性为聚众斗殴罪。鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者不应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。在不能查明重伤、死亡原因的情况下，也不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪、故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果不做上述论处，那么在一人重伤、死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意伤害罪、故意杀人罪，这显然有悖于刑法的谦抑性。本案受害人死亡的直接原因是头部被砍击所致，公诉机关没有证据证明何移飞用刀砍击受害人头部，所以受害人的死亡后果与何移飞没有直接的因果关系，依法不应认定何某涉嫌构成故意伤害罪，依法应对何某的定性应为涉嫌为聚众斗殴罪定罪处罚。
三、本案的量刑建议
辩护人认为，本案属于“持戒聚众斗殴”，对没有直接用刀砍击受害人头部致死的被告人何某应适用“3年以上10年以下有期徒刑”的量刑档次。综合根据何某在涉案中所起的地位、作用和犯罪后的悔罪表现以及有无犯罪前科等，应依法减轻、从轻处罚何某，其量刑应在赵某、刘某、刘某之后。故辩护人请求人民法院对何某提出判处有期徒刑五年以下的刑罚的量刑建议。
1、法定从轻、减轻处罚的情节。
（1）自首。根据《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪够轻的，可以免除处罚”。本案侦查机关证实何移飞系自动投案，且归案后能够如实供述所犯罪行，依法应认定为自首。故对其量刑可以从轻、减轻处罚。
2、酌定从轻、减轻处罚的情节。
（1）、认罪态度好，归案后能够如实供述犯罪事实。
（2）、有赔偿受害人家属部分经济的意愿，家属也应其要求明确表态愿意代为赔偿5万元，确有悔罪表现。
（3）、没有犯罪前科、系偶犯、初犯。
（4）、受害人自身也有重大过错，也有喊人过来帮忙的用途，激起众多犯罪嫌疑人临时起意，激愤伤人，导致本案事态进一步恶化。
B、开设赌场罪
一、定罪。没有异议。
二、量刑。
1、法定从轻、减轻处罚的情节。
从犯。本案系共同犯罪，何某仅仅起了次要、辅助作用，应依法认定为从犯。根据《刑法》第27条“在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。故对其量刑应当从轻、减轻处罚。
2、酌定从轻、减轻处罚的情节。
（1）、认罪态度好，归案后能够如实供述犯罪事实。
（2）、非法获利几千元但自己赌博亏损几万元，仅仅是拿些工资用于谋生度日。
（3）、没有犯罪前科、系偶犯、初犯。
（4）、愿意将非法所得上缴并缴纳一定数量的罚金。
（5）、本案开设赌场的主要事实如赌资、获利、账目等尚不清，无法真实反映社会危害程度等
3、综合案情，建议量刑一年左右
综上：请求合议庭考虑对被告人何某量刑五年。
辩护人：湖南锐和律师事务所
董清华律师
2018年3月26日
刑事上诉状（三）
上诉人：何某,男，1983年10月10日出生，汉族，初中文化程度，户籍地及住址湖南省邵阳市邵阳县××乡××村××组××号。现押于湖南省茶陵县看守所。
上诉人因不服湖南省株洲市中级人民法院于2018年8月23日作出的“（2018）湘02刑初××号刑事判决书” ，现提出上诉。
上诉请求
请求撤销 （2018）湘02刑初××号刑事判决书第三项，依法改判为：被告人何××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；合并决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元。
事实和理由
一、一审判决对现有证据没有进行全面总综合审查和依法排除，直接认定被告人何××用刀砍杀了受害人毛××不符合案件客观事实。
被告人到过案发现场也拿过刀这是事实，但确实没有用刀砍杀过受害人特别是致其死亡的头部等部位。而一审法院没有如实查清案情，排除证据之间的矛盾，做出了被告人用刀砍杀受害人的事实认定是错误的。
1、被告人是否动刀砍杀受害人是对被告人何××进行定罪量刑的关键事实，如果如一审判决定性为故意杀人罪，那么必须要有确凿的证据或者证据链来证实。作为一审期间的公诉机关株洲市人民检察院经过反复综合审查证据，在起诉书中都没有明确指控被告人有砍杀被害人特别是其头部的事实，这有利印证了被告人的没有用刀砍人的供述是实事求的。
2、根据法医鉴定意见，本案受害人致死的直接原因是：死者系颅脑损伤致脑疝形成并发多器官衰竭而死亡。从综合分析全部证据可以肯定直接砍杀受害人头部的是被告人赵××（用管杀）、王××（用砍刀）、刘××（用剁骨刀即柴刀），而没有被告人何××。
根据证人毛××、李××、艾××特别是李××的证人证言证实：受害人倒地后，有三个人砍了头部，即用管杀、剁骨刀、杀猪刀，而且提到拿剁骨刀的人身高1米7左右，那天身穿的是件黑色的上衣；拿杀猪刀的身高1米7左右，他应该穿着白色上衣【具体见第四卷（证据3）第51-78页】。根据分析对比，发现本案符合拿柴刀（剁骨刀）是刘××和汤××，而又身穿黑色衣服只有刘××，因为汤××事发当时穿的白色上衣【见卷2（证据一）第70页刘××供述：夏××小弟，男，20几岁、不知道哪里人，他那天是跟着夏××一辆车过来的，穿的黑色的短袖T恤】，所以排除汤××。而符合拿管杀砍击的只有两个人：邓××和赵××；符合拿砍刀又身穿白色衣服的人只有两个人：王××和何××。根据夏××的供述【卷二（证据2）】第42页：我没有看到，我看到了毛××倒地之后然后赶紧转身准备跑了，没注意后面了，如果还有人回身继续砍的话，应该是在刘××、蒋××、阿牛（王××）、和阿四（赵××）这几个人当中，因为我和何××跟细毛（邓××）是一起上车的。可见当时何××和邓××是先于继续砍杀者离开现场的。那么拿管杀继续的只能是赵××，拿砍刀继续砍击的只能是王××。综上可知，可以肯定何××就不是如证人毛××、李××、艾××证实拿砍刀穿白色衣服的犯罪嫌疑人了。涉嫌继续砍击受害人的人应该是：在受害人毛××倒地后，赵××用管杀、王××用砍刀、刘××用剁骨刀（柴刀）砍击了毛××的头部。
3、直接指证被告人用刀砍杀了受害人的证据只有本案同案犯赵××、夏××、刘××。但他们指证的证言前后矛盾，与案件客观事实不符，也与本案其他多名同案犯指证被告人何××没有用刀砍人的供述矛盾，同案犯赵××、夏××、刘××的指证的供述完全是有意栽赃被告人何移飞的，所以三人有关对被告人何××拿刀砍人的部分供述不能采信。
因为赵××整个供述过程中竟然供述直接指向何××，而对各被告人均直接供述积极砍击受害人的同案犯“阿牛”（王××）说成没有动刀，见卷二（证据2）第14页“我看见‘阿牛’”拿着刀子往人堆里冲，我就一把把“阿牛”拉了出来跟他说：“他们这么多人，做做样子就行了，我们赶紧走吧”，“阿牛”把刀一扔，和我走到了车子旁边。、、、、、、“飞坨”、“细毛”那一帮人把被害人看倒在地、、、、、、“飞坨在被害人倒地之后对着被害人头部砍了一刀”、、、、、、“飞坨”拿的刀刀身是黑色的，看上去像是砍柴用的刀。赵××的指认这与其他所有同案犯都指认“阿牛”（王××）用刀砍击了受害人多处完全相反。因为当天何××和王××的都是上身穿的白衬衣，拿的都是一样的砍刀。赵××有意栽赃何××，帮助王××的主观意图明显。而夏××指认何××用刀砍击受害人前后矛盾，且主观臆测，但最终直接指认了刘××、阿牛（王××）、阿四（赵××）砍杀了倒地之后的毛××，排除了何××，肯定王××砍杀受害人，恰好有印证了赵××供述称王××没有动刀是假话：证据卷（二）42页：“我看到何××、细毛（邓××）、刘××、蒋××、阿四和阿牛（王××）这几个人在毛××倒地之后还在砍他，但具体怎么砍的就记不清了。、、、、、我没有看到，我看到毛××倒地之后过去拦了一下然后赶紧转身准备跑了，没注意后面了。如果还有人回身砍的话，应该是在刘××、阿牛（王××）、阿四（赵××）这几个人当中，因为我和何××跟细毛（邓××）是一起上车的。”且事发后当日夏××就找各同案犯汤××、刘××、陈××、何××等串供要求顶案，对此何移飞予以坚决拒绝，因此得罪了夏××，所以不排除夏××和赵××、刘××在逃亡中联络商量栽赃嫁祸何××。综合看作为赵××、刘××指认何××动刀砍击系孤证且供述不符合事实，夏××系主观臆测。三人又系本案同案犯，其证言前后矛盾无法与其他供述和证言吻合，所以赵××、刘××和夏××供述何××拿刀砍击受害人的这部分证言不能作为证据采用。
二、一审判决没有认定被告人自首是不尊重客观事实，也是违反法律规定的。
桑植县公安局刑事侦察大队于2016年9月6日出具《到案经过》且有同步询问笔录佐证，到案后自始至终实事求是的对案情做出了供述，且得到了其他同案犯供述的印证，公诉机关经过审查也没有直接作出被告人拿到砍人的事实认定。所以被告人的行为应该认定为自首并依法适用《刑法》有关从轻减轻处罚的规定。一审法院对此不予以认定，无视客观事实，也违背了法律的规定。
三、一审判决认定被告人犯故意杀人罪（聚众斗殴罪转换型犯罪）系定性错误。被告人认为应依法定性为犯聚众斗殴罪。
被告人认可公诉机关和一审法院对本案原罪定性为聚众斗殴罪。且在整个庭审中被告人及辩护律师自始至终都是辩护被告人何××犯聚众斗殴罪而非故意杀人罪、故意伤害罪。一审判决却将辩护律师的辩护观点改为：何移飞应定性为故意伤害罪。这是违背客观事实的，有辩护词和庭审记录为准。敬请二审法院纠正。
鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者不应认定为故意伤害罪、故意杀人罪。在不能查明重伤、死亡原因的情况下，也不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪、故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果不做上述论处，那么在一人重伤、死亡的情况下，斗殴双方的所有参加者都成立故意伤害罪、故意杀人罪，这显然有悖于刑法的谦抑性。本案受害人死亡的直接原因是头部被砍击所致，而根据没有利害关系的现场多名证人证实砍击受害人头部的被告人人数和具体人十分清楚，公诉机关并没有证据证明何××用刀砍击了受害人头部，所以受害人的死亡后果与何××没有直接的因果关系，那么何××也就不存在因受害人有死亡的后果承担转换型犯罪的定罪量刑的法律后果。被告人认为本案一审法院认定被告人构成故意杀人罪的证据不足、事实不清，敬请二审法院依法认定何××犯聚众斗殴罪定罪而不是一审所定性的故意杀人罪。
四、被告人对一审判决关于开设赌博罪判处有期徒刑一年六个月的的定罪量刑没有异议，但对被告人何××涉案另一罪名定性犯故意杀人罪并判处有期徒刑十六年的定罪量刑均有异议，认为该部分定性错误且量刑畸重。对被告人应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（二）、（三）、（四）项，第二十五条、第二十七条的规定，不适用第第二百九十二条第二款、第二百三十二条的规定。显然一审判决适用法律错误。
本案对被告人何××应定性为聚众斗殴罪，属于“持戒聚众斗殴”，对没有直接用刀砍击受害人头部致死的被告人何××应适用“3年以上10年以下有期徒刑”的量刑档次。综合根据何××在涉案中所起的地位、作用和犯罪后的悔罪表现以及有无犯罪前科等，应依法减轻、从轻处罚何××，其量刑应在赵××、刘××、刘××之后。故被告人何××根据上述量刑情节、参照一审判决对刘××、张××的量刑结果，请求二审法院对本被告人犯聚众斗殴罪部分同样作出判处有期徒刑三年的刑罚结论。同时综合犯开设赌场罪的量刑，合并判处有期徒刑四年六个月。
1、法定从轻、减轻处罚的情节。
（1）自首。根据《刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪够轻的，可以免除处罚”。本案侦查机关证实何××系自动投案，且归案后能够如实供述所犯罪行，依法应认定为自首。故对其量刑可以从轻、减轻处罚。
2、酌定从轻、减轻处罚的情节。
（1）、认罪态度好，归案后能够如实供述犯罪事实。
（2）、有赔偿受害人家属部分经济的意愿，家属也多次应被告人的要求明确表态愿意代为赔偿受害人家属5万元，确有悔罪表现。
（3）、没有犯罪前科、系偶犯、初犯。
（4）、受害人自身也有重大过错，也有喊人过来帮忙的用途，激起众多犯罪嫌疑人临时起意，激愤伤人，导致本案事态进一步恶化。
（5）、一审法院判决同案犯刘××、张××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
综上：被告人何××认为，一审判决认定事实不清楚、认定被告人持刀砍杀受害人证据不足，导致适用法律确有错误，量刑不当，严重侵害了被告人的合法权益。故请求二审法院依法查明，纠正一审判决对被告人的定罪量刑，依法改判，对被告人作出公正的判决，支持上诉人的上诉请求!
此致
湖南省高级人民法院
上诉人： 何某
2018年8月30日
辩护词（四）
尊敬的审判长、审判员：
湖南锐和律师事务所依法接受上诉人何某及其家属的委托，指派董清华律师担任被告人二审的辩护人。根据事实和法律，在代书的上诉状之外特补充发表本辩护意见，敬请合议庭予以充分采纳。
辩护人从目击证人以及各被告人的供述等对参与持刀砍杀受害人的被告人使用的刀具、衣服等的供述，综合分析认为：一审判决书认定何某持刀砍人事实不清，证据不足。辩护人认为身穿白色上衣并持砍刀参与砍杀受害人毛某头部并致其死亡严重后果的行凶者应该是王某，而不是何某。被告人何某参与了聚众斗殴，但没有参与用刀砍杀致死受害人，应构成聚众斗殴罪，不是一审法院认定的故意杀人罪。
1、现场目击证人朱某、毛某、李某、艾某证实受害人毛某倒地后有最多有三个被告人持不同的刀砍杀了其头部，其中有一个是穿白色上衣和拿砍刀的，这一点何某和王某两人均符合条件，到底是谁持砍刀砍杀了受害人毛某呢？何某和王某都有嫌疑，但一审判决没有排除在逃的王某砍杀受害人的嫌疑，而认定被告人何某持刀砍杀了受害人，该事实认定不具有唯一性、确定性。具体事实和理由如下如下：
（1）毛某证言【卷四】（证据卷3）第54页、56页：持柴刀的男子还是站在伤者身边砍了这个伤者的手和脚，持长刀的男子也站在伤者边上砍了一下伤着的头部左后方。根据毛某证言和对现场持刀的形状描述：长刀即砍刀，持有这种刀的被告人有何某和王某。
（2）、李某证言【卷四】（证据卷3）第62页、63页：当时那个拿“管杀”的人先过去对着毛某砍得第一刀，是不是看到了毛某我也不确定，拿杀猪刀的年轻人过来砍得是第二刀，我看得很清楚那个年轻人右手拿着刀对着毛某头部砍了一刀。接着那个拿剁骨刀的人就砍了第三刀，这一刀也是对着毛某的头部砍的，我看的很清楚。后面两刀全部是对着毛某头部砍的，我记得很清楚、、、、、拿杀猪刀的身高比拿剁骨刀的身高要高一点点，应该在一米七左右，他应该啊穿着白色的上衣，其他我没有注意。根据某证言以及对现场持刀的形状还有衣着的描述，剁骨刀就是毛某讲的柴刀，杀猪刀就是毛某讲的砍刀。持杀猪刀（砍刀）且穿白色上衣的被告人有何某和王某。
（3）、艾某证言【卷四】（证据卷3）第78页：我记得三个人拿的刀，一个人拿着红砖，他们四个人都用手上的凶器打了毛某，红砖就是砌墙用的红色砖头，刀有三把，每把刀都不一样，有一把刀刀背很厚，刀身是黑色，是乡下劈竹子用的柴刀，另一把是长刀，有点像少数民族使用的那种刀具，刀柄不长，刀身很薄且直，刀身亮白亮白的，还有一把刀，刀柄很长，是用水管做的，水管上面焊了一个圆球，圆球上面焊了一个尖刀，看上去更像长枪不像刀，这些刀的样子我可以画给你看。根据李某证言以及对现场持刀的形状还有衣着的描述，砍杀毛某有管杀、柴刀、砍刀。艾某所说所画的长刀其实就是毛某所说的长刀、李某所说的杀猪刀。持有这种刀的被告人有何某和王某。
2、各被告人供述事发当日各被告人的着装、持刀情况，证实被告人何某和犯罪嫌疑人王某（在逃）着装和持刀是一样的：白色短袖和砍刀。大部分被告人均直接指认王某（阿牛）持刀砍杀受害人，没有看到何某持刀砍杀受害人。
（1）、汤某供述【卷2】（证据卷一）43页：“飞陀和阿牛”拿的一样的砍刀。“阿牛”、“细毛”是肯定看到了“复妹”的，“阿牛”有一刀从“复妹”左边肩膀砍到了腹部，“细毛”有一下砍到了“复妹”的左边耳朵后面。后面“复妹”倒地之后，“阿牛”拿砍刀弯下腰还砍了“复妹”的后背部的。我当时也拿着柴刀，弯下腰看了一下、、、、、、“飞陀”有没有砍，我也不清楚。44页：“阿牛”穿白色的短袖上衣、、、、、、“飞陀”穿白色的短袖上衣。49页-50页：我看到王某和邓某两个人轮番用刀砍毛某、、、、、、我在身后看到王某有一刀是看到毛复元的身上，从毛某左边肩膀砍到肚子附近，这一刀砍中了，我也看得比较清楚、、、、、、毛某被砍倒后、、、、、、接着我就看到王某就朝毛某背上又补了一刀，当时他是弯腰去砍的、、、、、、我和王某把刀丢进红色小车后备箱、、、、、、。补充侦查卷（1）111页：这个我没有看到（指何某用砍刀砍人）。=庭审笔录（第一次）20页-21页：我看到接着拿刀的是何某，他拿了一把砍刀，在我旁边的是王某，他也拿了一把砍刀过去了、、、、、、我是最后跟进去的，我站在门口，里面已经有两个人，刘某和王某在里面、、、、、、没有，我没有看到（何某冲进去砍）、、、、、、阿牛在他背后捅了他两下、、、、、、我就看到阿牛，其他我就没有看到了（指毛某倒地之后）、、、、、、（毛某倒地前后有没有看到何某看他？）没有看到。（车上）就阿牛说了当时怎么砍的。
（2）、刘某供述【卷2】（证据卷一）71页、78页、83页：“阿牛”跟我们说刚刚打架的时候，“复妹”就是被他拿着那把七八十公分长的刀一刀砍倒的，他的原话“刚刚复妹还在那里挣扎，被我一刀劈倒”，反正就是显得很牛逼的样子。
（3）、王某供述【卷2】（证据卷一）12页、19页、26页：王某说：“我是夏某喊过去的，赵某踢了‘复妹’一脚，一脚把复妹踢倒在地，我就上去砍了他一刀”。 （4）、夏某供述证据卷（二）42页：“我看到何某、细毛（邓某）、刘某、蒋某、阿四和阿牛（王某）这几个人在毛某倒地之后还在砍他，但具体怎么砍的就记不清了。、、、、、我没有看到，我看到毛某倒地之后过去拦了一下然后赶紧转身准备跑了，没注意后面了。如果还有人回身砍的话，应该是在刘某、阿牛（王某）、阿 四（赵某）这几个人当中，因为我和何某跟细毛（邓某）是一起上车的。”
3、介于刑事上诉状系本辩护人所代书主要观点均已经详细表达，其他意见和上诉状一致，不再累赘。
综上，辩护人认为本案一审法院认定被告人何某用砍刀砍杀受害人毛复元的事实不清，证据不足，对其定故意杀人罪系定性错误，导致适用法律错误从而适用量刑也是不当的。敬请二审法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条【现行刑诉法第二百三十六条】（三）“原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审理”的规定，依法查清事实，支持被告人的上诉请求，依法改判！
辩护人：湖南锐和律师事务所
董清华律师
2018年12月3日
本文作者：湖南锐和律师事务所董清华律师，株洲市第三届十佳律师。
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