律师辩护非诈骗而是民间借贷纠纷 检察机关决定不起诉
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2019-01-15
律师辩护非诈骗而是民间借贷纠纷
检察机关决定不起诉
导语： 2019年1月9日，最高人民法院对原审被告人赵明利诈骗再审一案公开宣判，撤销原二审判决，改判赵明利无罪。
最高人民法院又一次重大纠错的典型案例，是依法贯彻和落实中共中央和各政法机关陆续出台的保护民企合法权益各项规定的具体体现，对于依法严格区分经济纠纷和诈骗刑事犯罪具有重大的指导意义。
由此，本律师特将三年前成功办理的一件类似案件予以发布，彰显株洲市天元区检察院司法为民，认真重视辩护律师意见，对王某涉嫌诈骗罪做出不起诉决定，该决定完全符合最高人民法院关于赵明利案件的判决说理所阐述的法律精神。
【侦查机关认定】株洲市天元区公安局认定：2009年3月至2010年8月期间，犯罪嫌疑人王某伙同犯罪嫌疑人李某以株洲市某房地产公司的名义在株洲县某镇开发“××××”房地产项目，后因资金不足及经营管理不善，亏空1000余万元。2012年10月26日，王某通过李某介绍认识受害人杨某，在明知公司无力开发该公司名下的位于株洲市红旗中路一块990.4平米土地，且该宗土地已经抵押借款的情况下，依然以开发该块土地为由，并以开发完毕的株洲县某镇开发“××××”房地产项目土地使用证为抵押，许诺高额利息，与受害人杨某在公司签订借款协议，诈骗杨某现金200万元后潜逃。事后，王某或赃款95万元，李某获赃款105万元。故移送株洲市天元区人民检察院审查起诉，期间经公诉机关两次退回补充侦查。
【律师辩护意见】董清华律师受案后，多次与公诉机关株洲市天元区人民检察院承办检察官进行沟通，并提供书面辩护词。
辩护人认为，本案应系民事纠纷，王某的行为不构成诈骗罪等刑事犯罪。侦查机关以王某涉嫌诈骗罪立案侦查并移送审查起诉，存在事实不清，证据不足，程序严重违法等情形，请求公诉机关充分维护王某的合法权益，依法做出不起诉决定。
根据我国刑法规定，诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。据此规定，行为人以非法占为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法实施诈骗行为，是构成诈骗罪的关键。但本案现有证据不能证明王咸云具有上述目的和行为。
一、无证据证明王某主观上存在单独诈骗或与李克某共同诈骗并非法占有涉案200万元借款的故意。
1、本案涉案借款200万元及利息达月息5分的借款协议完全是出借人杨某和李某商定的，具体商谈过程王某并不知情，且杨某自始至终借款只认可李某，并不是王某。所以杨某只同意将200万元借款打入李某的账号，并没有打入王某账号或者公司账号。因为王某与杨某等并不认识，他仅仅是因为当时公司经营需要资金，听李某讲有200万元借款之事可以成交，出于公司经营需要王某才加盖公司印章和签名。可见本案借款实际是李某个人和杨某之间的私人借款，王某是上了李某等人设计的圈套才在形式上实施了借贷行为。
上述观点有黄某、杨某的证人证言证实（侦查卷1第18-20页杨某的询问笔录、侦查卷4第48-63页黄某、杨某的询问笔录以及王某、李某的供述）。
2、王某是在杨某同意以“家华豪庭”的土地证对借款进行担保，才在借据上加盖了公司印章和签名，王某的真实意思只是按照杨某和李某达成的意思表示以公司名义进行借款担保。
上述观点有黄某、杨某的证人证言证实（侦查卷4第48-63页黄某、杨某的询问笔录）。
3、王某在发现李某意图私自将涉案200万元借款全部转移时及时进行制止，李某才被迫转账95万元给王某，并不是两人事前事后分赃的结果。
上述观点有王某、李某的多次陈述及95万元银行转账记录证实。
4、王某收到的95万元借款后并没有潜逃，而是长时间内继续对公司进行投资经营及债务处理。现仅仅从2011年11月26日（杨某借款日）起至2012年2月21日止，王某个人经手的公司经营开支就达275万余元（含李某转账95万元）。如果借款当日王某得到95万元即可潜逃，那就确实有诈骗的嫌疑，真实情况是借款五个月之后（2012年4月份左右）王某才被迫出走的，在此期间王某经营公司过程中继续投资且数额远远超过得到的95万元，诈骗何来？他的出走完全是被巨额的高利贷所逼的，并不是为了涉案的95万元。
上述观点有王某补证提供的2011年10月26日-2012年2月21日经手的开支凭证及银行转账记录证实（共计22页）。
5、本案的另一个案件事实关键点值得注意，即撮合人黄某有和李某、杨某等联手套取出借人杨某200万元的嫌疑。杨某与李某达成借款200万元的协议及打款在李某的私账，说服杨某同意用株洲某房地产开发有限公司“××××”项目土地证进行抵押，李某到款后当日即应黄某的要求借款5万元给其朋友杨某（其人借款是均在场且与李某、王某等均不认识），而且黄某本人也得了2万元，黄某于200万元借款交易完成当日即向李某出具了7万元的借条，本案这一重要案件事实值得重点查清，请公诉机关引起高度重视。辩护人认为本案杨某之所以受骗根源就在于黄某、李某、杨某等人的合谋，王某其实也是被蒙骗者。
二、无证据证明王某甚至包括李某采用了虚构事实或者隐瞒真相等手段实施诈骗行为。
1、王某等共同投资株洲市某房地产开发有限公司并由王某担任董事长多年的事实真实且合法，不存在虚构。王某上述行为是为了正常经营的需要，并不是如起诉意见书中专门为了实施涉案200万元借款而为。
上述观点有杨某提供的株洲市工商行政管理局企业注册登记资料（侦查卷4第87页），证实王某于2008年3月21日即依法受让了株洲市某房地产开发有限公司担任法定代表人至今。
2、株洲市某房地产开发有限公司开发的株洲县“××××”项目已合法开发完毕，且该项目土地证真实合法，不存在虚构项目开发。杨某对土地使用权的情况应该明知，王某也当场告知了实际情况，黄某当时还主动说抵押只是种形式而已，没有关系，杨某也接受了相同的观点，至于能否抵押及合法与否，杨某作为成年人可以通过国土部门进行查询，也完全明知后果。用该证进行再次抵押是杨某自己同意的，不存在王某故意隐瞒国土证已经抵押事实。
上述观点有黄某、杨某的证人证言证实（侦查卷4第48-63页黄某、杨某的询问笔录）以及“××××”国土证证实。
3、株洲市某房地产开发有限公司开发的位于株洲市红旗中路的“××大厦”项目客观真实，并非虚构项目，且已经办理国有土地使用权等相关手续，王某本人也已实际出资100万余元（办理国土证过户就缴纳契税等70多万元）参与合作开发，该项目不是虚构的。项目只是由于诸多历史遗留问题没有解决，对开发有所影响，王某目前正在有条不紊的稳步推进中，相关问题正在逐步解决，并不是无法开发的项目。
上述观点有李某提供的有关“××大厦”的系列协议、民事调解书、国有土地使用权证等、以及王某补证的中华人民共和国契税完税证及中华人民共和国代扣代收税款凭证（共计7页）、王某代表家华公司向房产局、区政府、市政府就“××大厦”继续开发的报告及批复等证据证实。
4、王某、李某等共同经营的株洲市某房地产开发有限公司由于在经营过程中，管理混乱，账目被公安机关收走调查至今没有聘请法定司法鉴定机构进行司法会计审计，公安机关没有依据证实王某、李某以及株洲市某房地产开发有限公司资不抵债从而丧失偿还债务的能力等情况存在。侦查机关在起诉意见书认定王某等亏空1000多万元的依据在哪里？
三、王某在公安机关的多次反反复复的供述不能证明诈骗事实存在。根据王某的反映，公安机关在侦查过程中利用其希望公安机关对李某挪用公款等行为进行立案查处的心理，诱导、威逼利诱其作出不符合其本人陈述的询问笔录或者讯问笔录，请求公诉机关提取公安机关的同步录音录像核实，还原事实真相。
四、公安机关对王某以诈骗罪立案侦查并移送审查起诉，程序违法，属于典型的插手经济纠纷，依法应予纠正。本案发生原因系王某等人对共同经营的株洲市某房地产管理不善和有受害人杨某发放借款谋取高利贷等多种因素结合发生引起，双方的借贷行为系自愿发生，并没有胁迫、欺诈甚至欺骗的情形，明显属于典型的民间借贷民事纠纷，且具有高利贷性质，其行为本身具有违法性。但公安机关违法立案，且在案件未完全查实之时，以取保候审为由要王某交款2万元、李某交款5万元并当日就转交杨某，综合整个案件侦办经过及材料汇总看，辩护人认为侦查机关有插手经济纠纷，替杨某清收欠款之嫌，办案程序明显违法。
综上所述，辩护人认为，起诉书认定被告人王某涉嫌诈骗罪，事实不清，证据不足，王某不构成诈骗罪，辩护人的辩护意见请公诉机关予以采纳。
【检察机关审查起诉】公诉机关株洲市天元区人民检察院审查起诉过程中，十分重视辩护律师董清华的辩护意见，承办检察官多次当面认真听取辩护律师关于王某不构成诈骗罪的辩护意见。在审查起诉过程中两次以“侦查机关认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件”为由退回株洲市天元区公安分局补充侦查，并于2015年5月30日上午主持召开了有侦查机关、辩护律师、检察机关聘请的执法监督员以及当事人参加的案件听证会。2015年6月12日经检察委员会会议决定，做出了对王某不起诉的决定，并于当日向王某和董清华律师送达了不起诉决定书：株天检公刑不诉【2015】23号不起诉决定书。
【检察机关不起诉决定】事实及理由认定：2008年3月21日被不起诉人王某参股株洲市某房地产开发有限公司并成为该公司的法定代表人，公司另一股东陈某，由李某负责公司的管理和项目开发。2011年9月29日，某公司转得位于株洲市荷塘区红旗中路的株国用（2011）第A1519号土地，并准备对该土地上的“佳友楼”项目进行第二次开发，即将“佳友楼”拆除，在土地上建设“××大厦”电梯楼项目。2011年10月18日，王某、陈某、以房地产开发资金急需为由向陈某、栗某借款500万元，并以株国用（2011）第A1519号土地作为抵押并办理了公证。经李某联系，王某、李某以公司名义于2011年10月26日与受害人杨某签订了借款协议，协议约定借款用途为“××大厦”电梯楼项目开发资金，金额为300万元，到期利息为20万元，实际借款200万元，并以公司所有的株洲县某镇开发“××××”房地产项目株县国用（2007）第720号国有土地所有权证作抵押，合同签订时该抵押土地已被开发完毕，合同签订当时受害人杨某对此事实知情。合同签订后，杨某打款200万元于李某私人账户，李某当日打款95万元至王某账户，2012年10月25日借款到期，王某、李某无力归还，杨某报案。
公诉机关认为：被不起诉人王某与李某以公司名义与杨某签订借款协议之时，某公司已将“××大厦”所在的株国用（2011）第A1519号土地转入该公司名下，并与2012年3月由公司与“佳友楼”住户签订了置换协议，证明某公司具有开发“××大厦”项目的真实意图。杨某签订借款协议时已知道被抵押的株县国用（2007）第720号国有土地开发完毕仍同意以该土地使用权抵押，系其真实意思表示。现有证据不能证明签订借款协议是某公司的财务状况，也不能证明王某、李某主观上是否有诈骗的故意不能证实。经本院审查并退回补充侦查，本院认为株洲市公安局天元分局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第一百七十一条第四款之规定，决定对王某不起诉。
【本案律师说法】董清华律师借鉴最高人民法院第二巡回法庭负责人的讲话主旨认为：本案本系民事纠纷，却被当作为犯罪处理，司法机关应和普通民众均要从中汲取教训。
第一，严格界定刑民界限，防止将经济纠纷当作诈骗犯罪处理。在经济活动中，虽然刑事诈骗行为可能引发经济纠纷，但即便存在重大经济利益诉争、造成一方重大损失的经济纠纷，也不一定意味着存在刑事诈骗行为。司法机关应严格认定犯罪构成,进一步加强证据审查，确保做到证据确实、充分。判断涉案行为究竟是可能引发经济纠纷的诈骗行为，还是单纯的经济纠纷事由，在实体法上必须严格依照刑法规范所确立的犯罪构成，在程序法上必须严格依照刑事诉讼法的规定收集、固定证据，并对相关证据进行合理的判断。刑法的最后手段性要求，对于市场经济活动中发生的纠纷，如果未造成严重危害后果，可以通过民事诉讼方式有效处理的，原则上均不应作为刑事案件处理；相反，对于即使造成严重后果，但形式上缺乏构成要件符合性的行为，也不得使用刑法予以解决相关纠纷。只有形式上符合诈骗罪的构成要件、实质上具有严重社会危害性的行为，才具有刑事处罚的必要性，必须适用刑法定罪处。这就要求公安机关等侦查机关、检察机关应严格执行《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪的若干规定》等法律法规规定：
对于明显的民间借贷引起的民事纠纷，公安机关不应插手经济纠纷，超越法律权限违法立案进行侦查。
检察机关作为法律监督机关，本着客观公正司法理念，绝不放过任何一个违法犯罪者，但也要矫枉过正，慎重对待每一个司法案件，充分发挥侦查监督职能，严格审查公安机关移送审查起诉的案件，对不构成犯罪的坚决作出不起诉决定，确保基本人权的实现。株洲市天元区人民检察院对王某的不起诉决定书充分印证了上述司法理念得到了最充分的贯彻实现。
辩护律师作为法律共同体的一员，也应严格遵守法律规定，在法律的框架内竭力维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益是法律赋予的基本职能。办案过程中，应尊重公检法办案人员，相互沟通，相互尊重，共同维护社会公平正义，对司法机关的司法活动依法进行社会监督。
社会公众应学法、懂法，严格依法依规为人处事，特别是从事商业经营活动。不应以身试法，最终得不偿失。
第二，明确司法审判在优化营商环境中的保障定位，结合司法改革进程，进一步完善司法裁判模式，切实屡行好保护职责。各级法院应充分发挥审判职能，让司法成为守护企业家合法权益的有力保障，从而促进民营企业家专心创业，放心投资，安心经营。各级法院应结合司法责任制等司法改革要求，加强审判改革，重视一审程序、二审程序、再审程序的关联，重视刑事案件审判与刑事申诉审查的衔接，特别是重视刑事申诉对于纠正冤假错案的重要作用，建立健全有效的防范和纠正机制，防止冤假错案所导致的“100-1=0”的社会效果。
本文作者：湖南锐和律师事务所董清华律师，株洲市第三届十佳律师。
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