四个正当防卫指导案例的体系化解读
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2018-12-20
作者：奥豆比
来源：刑法学加
最高检最新发布了四个关于正当防卫的指导性案例，其中存在诸多亮点，比如不得以“提前准备工具”否定防卫；认定不法侵害的强度时，不能局限于实害结果，还需要考虑侵害行为的客观危险和可能的侵害结果，如此等等。
正当防卫的认定一般包括这三个层面：正在进行的不法侵害的认定；防卫行为的认定；防卫限度的认定。因此，下文将从这三个层面来归纳最高检最新发布的这四个正当防卫案例的重大意义。（下文将其概括为10个观点）
一、正在进行的不法侵害▲▲▲
在于海明正当防卫案中，指导案例指出：
正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行，是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的，就应当认定为正在进行。
这段论述具有重要意义，澄清了如下问题：
1对不法侵害开始和结束的认定，不能套用刑法中“着手”、“既遂”的认定。
司法实践原则上不处罚预备犯，只有当行为“着手”以后，才可能存在可罚性，因此刑法中“着手”的认定是为了划定可罚性的阶段。正当防卫的着眼点在于保护权利人免受不法侵害，与“着手”认定的目的不一样。
因此，指导案例指出，只要不法侵害的危险已经迫在眼前，（即便不构成“着手”）就可以认定为“不法侵害正在开始”。
可以认为，在“着手说”和“直接面临说”之间，指导案例选择了更符合防卫制度目的的直接面临说。
对不法侵害的结束，则不能套用刑法中“既遂”的认定。理由和上面相同，比如说，盗窃犯得手刚准备离开时，被发现的，不法侵害仍然正在进行。
2不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为。在不法侵害人既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场时，应当认为不法侵害仍在进行。
指导案例指出：
在论证过程中有意见提出，于海明抢到砍刀后，刘某的侵害行为已经结束，不属于正在进行。论证后认为，判断侵害行为是否已经结束，应看侵害人是否已经实质性脱离现场以及是否还有继续攻击或再次发动攻击的可能。于海明抢到砍刀后，刘某立刻上前争夺，侵害行为没有停止，刘某受伤后又立刻跑向之前藏匿砍刀的汽车，于海明此时作不间断的追击也符合防卫的需要。于海明追砍两刀均未砍中，刘某从汽车旁边跑开后，于海明也未再追击。因此，在于海明抢得砍刀顺势反击时，刘某既未放弃攻击行为也未实质性脱离现场，不能认为侵害行为已经停止。
3对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫。
实践中，经常对“不法侵害”人为进行限制，比如，不法侵害人来被害人家中闹事，在砸门闯入之时，被害人予以反击的，判决认为，此时不法侵害人尚未实施侵害他人人身的行为，因此被告人的行为不具备防卫性质，只是在量刑时考虑被害人过错的因素。
对此，在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：
在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫。
因此，实践中应当注意，即便此罪的不法侵害尚未开始，但可能彼罪的不法侵害已经开始。比如入户伤害，虽然伤害行为还未开始，但非法侵入住宅本身也是不法侵害，可以进行防卫。
不过，关于指导案例的理解，有一点需要特别注意：在不法侵害结束后仍然继续“防卫”的，指导案例只是认为，此时不属于正当防卫。因此，仍然有可能成立“防卫过当”，存在“减轻或者免除处罚”的空间。
因为从防卫人的角度来看，由于惊慌失措等原因，很难准确判断不法侵害是否已经结束。即便不法侵害已经结束，防卫人的行为仍然可能整体地认定为一体化的行为，适用防卫过当的减免条款。
二、制止不法侵害的防卫行为▲▲▲
对这一点，指导案例澄清了如下几点：
4事先有所防卫（准备工具）的，不影响正当防卫的成立。
司法实践中，判决往往以被告人事先准备工具为由，认为被告人存在斗殴的故意，因此不属于防卫行为。
对此，指导案例在多处特别指出，事先有所防卫（准备工具）的，不影响正当防卫的成立。
在陈某正当防卫案案中，指导案例指出：
第二，陈某随身携带刀具，不影响正当防卫的认定。对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。陈某在事前没有与对方约架斗殴的意图，被拦住后也是先解释退让，最后在遭到对方围打时才被迫还手，其随身携带水果刀，无论是日常携带还是事先有所防备，都不影响对正当防卫作出认定。
在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：
朱凤山先是找人规劝，继而报警求助，始终没有与齐某斗殴的故意，提前准备工具也是出于防卫的目的，因此其反击行为具有防卫的正当性。
据此，在判断是否属于防卫行为时，指导案例认为，核心在于“斗殴故意”的认定。只要不属于“斗殴”，事先是否有所防备，不影响对正当防卫的认定。
关于“斗殴故意”的认定，指导案例认为，可以从这些因素考察：事先是否存在约架的意图；事中出于何种原因动手、动手前是否存在退让。
简单来说，只要不是积极主动地引发冲突，就不属于斗殴，具有防卫性质。
5单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。
即便认定罪名为聚众斗殴罪，在侯雨秋正当防卫案中，指导案例指出：
单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。侯雨秋工作的养生会所与对方的足浴店，尽管存在生意竞争关系，但侯雨秋一方没有斗殴的故意，本案打斗的起因系对方挑起，打斗的地点也系在本方店内，所以双方攻击与防卫的关系清楚明了。
6“打输的住院，打赢的坐牢”的观念应当改变。
在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：
一是应作整体判断，即分清前因后果和是非曲直，根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能惟结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定；
司法实践中，判决经常以双方存在矛盾、属于斗殴等为由，径直否定行为的防卫性质，因此造成了“打输的住院、打赢的坐牢”这种现象，有的地方公安也直接将此作为标语进行宣传。
对此，指导案例明确指出，要分清前因后果和是非曲直，进行整体性的判断。“不能惟结果论”（比如打赢了就坐牢），“也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不去认定或不敢认定”。
三、防卫限度的认定▲▲▲
关于防卫限度的认定，指导案例澄清和明确了如下几点：
7重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害。
关于何为重大损害，一直以为存在争议。对此，在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：
防卫过当中，重大损害是指造成不法侵害人死亡、重伤的后果，造成轻伤及以下损伤的不属于重大损害；
因此，假如防卫行为造成他人轻伤及以下损害的，可以径直否定防卫过当，不需要承担责任。
8防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊时，属于明显超过必要限度。
在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：
齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
明显超过必要限度是指，根据所保护的权利性质、不法侵害的强度和紧迫程度等综合衡量，防卫措施缺乏必要性，防卫强度与侵害程度对比也相差悬殊。司法实践中，重大损害的认定比较好把握，但明显超过必要限度的认定相对复杂，对此应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。本案中，朱凤山为保护住宅安宁和免受可能的一定人身侵害，而致侵害人丧失生命，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的对比来看，既不必要也相差悬殊，属于明显超过必要限度造成重大损害。
关于防卫限度，理论上一直存在基本相适应说、必需说和适当说这三种争论。
从前述内容来看，指导案例的立场属于适当说，并未完全采取“必需说”的立场。
在朱凤山一案中，即便只能通过杀死齐某，才能结束齐某”非法侵入住宅“的行为，杀死齐某的行为依然属于防卫过当。因为”非法侵入住宅“所侵害的法益价值较低，以杀人为手段，代价太大，即指导案例中所指出的“相差悬殊”。
因此，在认定正当防卫时，最高法实际上建立了这样的一个判断规则：
原则上只要是制止不法侵害所必要的手段，均属于正当防卫（必需说），但在防卫强度和侵害程度对比相差悬殊时，不成立正当防卫。
9对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。
在朱凤山故意伤害（防卫过当）案中，指导案例指出：
二是对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制；
对此存在两方面的解读：
第一种解读是，近亲属之间存在互相扶养的义务，这种义务本身限制防卫权。因此根据德国的三步防卫法：针对近亲属的不法侵害行为，首先是回避，回避不了时采取防御性的手段，无效时才能采取攻击性的手段。
第二种解读是，近亲属关系往往会影响到不法侵害行为的强度，因此需要对防卫手段进行限制。
从案例内容来看，应当认为指导案例更加倾向于第二种解读。因为上述观点是在朱凤山一案中作出的。指导案例在朱凤山一案中指出：
齐某上门闹事、滋扰的目的是不愿离婚，希望能与朱某和好继续共同生活，这与离婚后可能实施报复的行为有很大区别。齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。
由此可见，由于齐某和朱某的特殊关系，结合本案的具体情况来看，齐某实施报复等伤害朱某及朱某家人的健康或生命的可能性较低，因此不法侵害程度较小。
因此，假如不法侵害人实施明显地侵害生命、健康的行为，即便双方属于近亲属关系，防卫限度也无需特别严格限制。这一点，尤其在家暴等案件中需要注意。
10对于犯罪故意的具体内容虽不确定，有可能造成他人重伤或死亡的后果的行为（至于实际是否造成，在所不问），可以实施特殊防卫。
在于海明案中，指导案例指出：
对于犯罪故意的具体内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“行凶”。行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立。=
在论证过程中有意见提出，刘某仅使用刀面击打于海明，犯罪故意的具体内容不确定，不宜认定为行凶。论证后认为，对行凶的认定，应当遵循刑法第二十条第三款的规定，以“严重危及人身安全的暴力犯罪”作为把握的标准。刘某开始阶段的推搡、踢打行为不属于“行凶”，但从持砍刀击打后，行为性质已经升级为暴力犯罪。刘某攻击行为凶狠，所持凶器可轻易致人死伤，随着事态发展，接下来会造成什么样的损害后果难以预料，于海明的人身安全处于现实的、急迫的和严重的危险之下。刘某具体抱持杀人的故意还是伤害的故意不确定，正是许多行凶行为的特征，而不是认定的障碍。因此，刘某的行为符合“行凶”的认定标准，应当认定为“行凶”。
在侯雨秋正当防卫案中，指导案例指出：
判断不法侵害行为是否属于刑法第二十条第三款规定的“其他”犯罪，应当以本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等综合作出判断。本案沈某、雷某等人的行为，属于单方持械聚众斗殴，构成犯罪的法定最低刑虽然不重，与一般伤害罪相同，但刑法第二百九十二条同时规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照刑法关于故意伤害致人重伤、故意杀人的规定定罪处罚。刑法作此规定表明，聚众斗殴行为常可造成他人重伤或者死亡，结合案件具体情况，可以判定聚众斗殴与故意致人伤亡的犯罪在暴力程度和危险程度上是一致的。本案沈某、雷某等共5人聚众持棒球棍、匕首等杀伤力很大的工具进行斗殴，短时间内已经打伤3人，应当认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”。
刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定，除了在方法上，以本款列举的四种罪行为参照，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度作出判断以外，还应当注意把握以下几点：
一是不法行为侵害的对象是人身安全，即危害人的生命权、健康权、自由权和性权利。人身安全之外的财产权利、民主权利等其他合法权利不在其内，这也是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征；
二是不法侵害行为具有暴力性，且应达到犯罪的程度。对本款列举的杀人、抢劫、强奸、绑架应作广义的理解，即不仅指这四种具体犯罪行为，也包括以此种暴力行为作为手段，而触犯其他罪名的犯罪行为，如以抢劫为手段的抢劫枪支、弹药、爆炸物的行为，以绑架为手段的拐卖妇女、儿童的行为，以及针对人的生命、健康而采取的放火、爆炸、决水等行为；
三是不法侵害行为应当达到一定的严重程度，即有可能造成他人重伤或死亡的后果。需要强调的是，不法侵害行为是否已经造成实际伤害后果，不必然影响特殊防卫的成立。此外，针对不法侵害行为对他人人身安全造成的严重危险，可以实施特殊防卫。
这里虽然说的是特殊防卫，但有一点在一般防卫中也值得借鉴的是：法定刑可以成为衡量不法侵害程度的一个参考因素，不法侵害行为相对应的法定刑越高，不法侵害程度往往越大。
此外，需要强调的是，上述意见是关于特殊防卫的意见，因此，假如是针对财产权利、民主权利而造成不法侵害人伤亡的，虽然不能适用特殊防卫条款，但仍然需要按照一般防卫的限度进行判断，有可能成立正当防卫。
简单来说，针对财产权利、民主权利而造成他人伤亡的，并非当然属于防卫过当。