职务犯罪案件，无法改变定性 巧辩自首成立，被告人获缓刑
董清华律师服务网 http://www.dqhfww.com 2015-01-24
职务犯罪案件，无法改变定性
巧辩自首成立，被告人获缓刑
2014年6月中旬，涉嫌贪污案件犯罪嫌疑人陈某父母慕名找到董清华律师，细说陈某涉嫌贪污罪被检察机关刑拘，请求给与辩护维权。受案后即刻介入，案件从反贪局到公诉局在到法院半年有余的时段，我共计12次和各级司法机关沟通、协调，通过努力最终获得司法机关的认可，基本采纳了辩护律师董清华的意见，给与被告人陈某缓刑处理。案情曲折复杂，谁解其中味，公道自在人间。
【基本案情】被告人陈某系株洲市税务系统工作人员，系某市场税管专员。根据委托某公司依法取得对市场个体工商户代征代缴税收的职能，但自2012年1月1日起，根据湖南省人民政府的有关规定，该市场没有达到征税起点，依法不应再进行税收征缴。但由于该公司一直采取提前代征方式提前征缴，即2011年12月即将2012年1月份的税收15万余元提前进行了征缴。按照省规定应退还商户15万余元税款，但该公司通过决议擅自将15万元从代征账户套出并存入公司帐号。作为该市场的税务专管员的被告人陈某巡查中发现了公司的违法行为，多次口头进行批评并责令解缴国库，但该公司在长达将近两年的时间里没有执行。2014年2月份，陈某工作调动至机关上班。于是公司即召开有关人员会议决定对15万余元进行私分等处理，并电话多次征求陈某的意见，遭到陈某多次拒绝。后公司做出决定送给陈某8万元，其余挂账作公司开支，公司派人实际送陈某6万元。2014年5月12日，株洲市人民检察院指定醴陵市人民检察院管辖，该院于5月16日依法开展初查，当日便以陈某涉嫌贪污立案侦查，5月20日对陈某采取强制措施，6月12日进行逮捕，6月13日将陈某送至醴陵市看守所羁押。
【侦查机关起诉意见书】1、陈某涉嫌贪污罪。2、本案系共同犯罪，陈某系从犯。3、陈某认罪悔罪，认罪态度好。4、移送醴陵市公诉局审查起诉。
【公诉机关起诉书】1、被告人陈某涉嫌受贿罪。2、对扣押陈某犯罪所得55000元予以没收，上交国库。
【律师辩护观点】1、本案明显系共同故意犯罪，应并案侦查，但检察机关对涉案公司人员与被告人陈某进行分案侦查，又为司法公正，显然程序违法。2、被告人陈某等利用职务之便，采取侵占、窃取、截留私分等违法手段收取税款并共同据为己有，本案应定性为贪污罪，公诉机关定性为受贿罪不当。3、被告人陈某在共同犯罪中起了辅助作用，系从犯，应减轻处罚。4、被告人具有自首情节，应依法减轻处罚。5、被告人陈某有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，且无前科等，依法可以减轻处罚。总之建议人民法院给与被告人陈某一个改过自新的机会，判处其有期徒刑并适用缓刑。
【法院判决】1、被告人陈某构成受贿罪。2、对辩护人提出被告人陈某具有自首情节，可以减轻处罚的辩护意见，予以采纳。3、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处没收财产八万元。对检察机关扣押的未随案移交的被告人陈某的违法所得55000元，予以没收，上缴国库。
【本案的主要法律适用】一、《刑法》第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵 吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体 委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵 吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以 贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别 依照下列规定处罚: (一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有 期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重 的，处死刑，并处没收财产。 (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处 五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的 ，处无期徒刑，并处没收财产。 (三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处 一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十 年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元 ，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免 予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处 分。 (四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二 年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或 者上级主管机关酌情给予行政处分。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。二、第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。以受贿数额和受贿情节为标准，具体确定行为人的刑罚。 1、个人受贿数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
2、个人受贿数额在5万元以上不满l0万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产； 3、个人受贿数额在5千元以上不满5万元的，处1年以上，7年以下有期徒刑；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑；个人受贿数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免矛刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。 4、个人受贿数额不满5千元，情节较重的，处2年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。情节较重，是指犯罪手段狡猾恶劣；行为人既贪赃又枉法；受贿行为给国家造成严重损失；或者是累犯、共犯中的主犯；受贿后又参与、支持其他犯罪活动：订立攻守同盟，销毁罪证，拒不坦白退赃；在对外活动中，向外商索贿受贿等。情节较轻，一般是指为他人谋取的利益没有违反有关规定；行为没有给国家或集体造成严重损失；案发后坦白交待事实经过，并退了赃款；或者有自首、立功表现等。 5、对多次受贿未经处理的按照累计受贿数额处罚。三、 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
【本案的经验及教训】一、案件办理过程一波三折，其中辛苦辩护律师自知，不便对外细说。由于被告人非法所得55000元足以认定，案件事实也基本清楚，故对的陈某无论定性贪污还是受贿罪，量刑应在起点五年以上。由于侦查机关以及公诉机关均没有认定陈某友自首、立功等法定情节，于是寻找自首等法定减轻处罚情节尤为重要，如此被告人陈某才有缓刑机会。辩护人通过10余次往返检察机关与法院，表达了应依法认定陈某自首的辩护理由，最终得到法院的认定。所以精通法律知识、敬业执著、灵活变通是刑事辩护律师成功之本。二、遗憾。本案在定性方面争议很大。侦查机关认定陈某涉嫌贪污罪，辩护人表示认可，且初次与承办法官交流也有相同观点。但随着案件形势的发展，为有利于被告人取得缓刑机会，在定性争议及自首两者之间，辩护人选择放弃定性之争而去自首之利，最终取得辩护成功。结果是各方面的、能够接受的，但有关本案贪污和受贿的定性争议一直在我心里是件憾事。
湖南诚一律师事务所
律师：董清华
2015年1月24日